Es necesario poner en conocimiento de todos aquellos que han laborado o laboran en instituciones publicas, donde sus dirigentes han hecho un uso poco razonable, al vincular a muchos profesionales para cumplir funciones propias de las mismas y equivocadamente imponen a estos contratistas la obligación de cumplir órdenes de sus jefes dentro de una jornada, muchas veces superiores a las ocho horas; generalmente abusando de la necesidad de las personas quienes sumisamente aceptan estas condiciones en pro de permanecer en las estadísticas del desempleo por la falta de oportunidades. El consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades y ya reconoce la prevalencia de la realidad sobre las formas propias del contrato de prestación de servicios de la ley 80 de 1993; veamos a continuación:
Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades
Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades
La Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contemplan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del mismo carácter, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTICULO 53
VINCULACIÓN CON EL ESTADO - Clases / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - No cumplimiento de elementos esenciales
De acuerdo con las citadas normas, artículos 122 y 125 de la Constitución Política, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA -ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 125
CALIDAD DE EMPLEADO PUBLICO – Requisitos
Para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Límites Regulación legal
El ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTICULO 7 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 19 / LEY 790 DE 2002 - ARTICULO 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 29
RELACIÓN LABORAL – Elementos. Prueba. Efectos. Antecedente jurisprudencial / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desvirtuado da lugar a indemnización por reparación del daño. Principio de la realidad sobre las formalidades
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público
NOTA DE RELATORIA : Sobre el contrato de prestación de servicios, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 15 de junio de 2006, expediente 2603-05, ponente: Jesús María Lemus Bustamante; sentencia de 19 de febrero 2009, expediente 3074-05, ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez
PRESCRIPCIÓN
DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - No aplicación. Antecedente jurisprudencial
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 19 de febrero 2009, expediente 3074-05, ponente: Bertha Lucía Ramirez de Páez.
INDEMNIZACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD - Alcance / PRESTACIONES SOCIALES - Clasificación
Las prestaciones sociales han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está en la obligación de efectuar el aporte, así: unas son a cargo del empleador (vr.gr. prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación etc) y otras compartidas con el trabajador (vr.gr. cotizaciones a pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios. En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral. Por tanto, la reparación del daño en el presente caso no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el actor.
